*Andreza Cristina Barone

Em 05 de maio de 2011, em julgamento histórico, os Ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram o que pode ser considerado uma das questões mais polêmicas já analisadas por aquela Corte. Isso porque, ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.° 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.° 32, reconheceram a união estável para casais homoafetivos:

“Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli.”

A ADI n.° 4277 foi ajuizada, inicialmente, pela Procuradoria-Geral da República, como ADPF 178. O que a PGR buscava era a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Requereu, ainda, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos às uniões formadas por pessoas do mesmo sexo.

Por outro lado, a ADPF 132 foi ajuizada pelo governador do Estado do Rio de janeiro, Sérgio Cabral, sob a alegação de que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais presentes em nossa Constituição Federal, tais como igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa  humana. Diante disso, requereu ao STF a aplicação do regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro.

Ambas as ações foram julgadas simultaneamente, tendo como Relator o Ministro Ayres Britto. O Ministro votou no sentido de dar ao artigo 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição, a fim de excluir do dispositivo qualquer interpretação apta a impedir à união de pessoas do mesmo sexo o reconhecimento como entidade familiar.

Em seu voto, o Ministro argumenta que o artigo 3º, IV, da CF veda qualquer tipo de discriminação. Ademais, o direito a expressar livremente a preferência sexual afigura-se bem de personalidade e, nas palavras do Relator, “nessa altaneira posição de direito fundamental e bem de personalidade, a preferência sexual se põe como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana'”. (inciso III do art. 1º da CF)”.

Desse modo, entende o relator que, assim como ocorre em relação à raça, sexo, cor ou crença, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual, pois “o sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”.

Assim, concluiu seu voto com as seguintes palavras: “Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável

heteroafetiva”.

O voto de Ayres Britto foi acompanhado pelas Ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, bem como pelos Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski, a fim de dar provimento às ações e com efeito vinculante, no sentido de interpretar o artigo  1.723 do Código Civil conforme a Constituição Federal, a fim de excluir do dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Ricardo Lewandowski, contudo, ressaltou em seu voto que cabe ao Legislativo se debruçar sobre direitos ainda não previstos na Constituiçao a casais homoafetivos, ou que sejam exclusivos de casais heterossexuais, sem destacar, todavia, quais seriam esses pontos.

Não se há de negar que o ponto principal sobre o qual versaram as ações aqui citadas, é a repercussão patrimonial que o reconhecimento jurídico da relação homoafetiva traria, tais como o dever de prestar alimentos, a partilha de bens e direitos de cunho previdenciário.

Contudo, não é apenas nesse campo que o julgamento trará repercussões. Como afirma a Procuradoria Geral da República ao propor a ADI 4277, “a tese sustentada nesta ação é a de que se deve extrair diretamente da Constituiçao de 88, notadamente dos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da igualdade (artigo 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (artigo 3º, inciso IV), da liberdade (artigo 5º, caput), e da proteção à segurança jurídica, a obrigatoriedade da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.”

A PGR afirma, ainda, que, diante da inexistência de legislação infraconstitucional que verse sobre o tema, é dos dispositivos constitucionais acima citados, e da necessidade de sua aplicação imediata, que deveria ser extraído o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, para que casais desse genêro possam exercer plenamente todos os seus direitos fundamentais.

Frise-se, contudo, que a despeito de a Constituição Federal não prever de forma expressa qualquer direito de igualdade a homossexuais, as Constituições Estaduais de Estados como Segipe e Mato Grosso vedam expressamente o preconceito por conta da orientação sexual do indivíduo.

Já na Europa, não apenas é vedado o preconceito, como é previsto expressamente a necessidade de adoção de medidas que atentem à igualdade de tratamente e à equiparação de casais homoafetivos a casais heterossexuais, a fim de que todos possam contar com os mesmos direitos, garantias, e obrigações, a exemplo do contido na Resolução do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994, e na Resolução sobre o respeito pelos Direitos do Homem na União Européia, de 16 de março de 2000.

Há de se considerar, contudo, que a idéia que se fazia da família em 1988, não é a mesma que vigora atualmente, e isso não apenas no Brasil. O que antes não era nem sequer mencionado, especialmente por motivos de caráter religioso, hoje é aceito com maior naturalidade.

Por outro lado, é necessário ressaltar que, em que pese o artigo 226, § 3° da CF reconhecer tão somente a união estável entre pessoas de sexos opostos, a Carta Magna não veda, em nenhum momento, a união entre pessoas do mesmo sexo, seja ela de caráter estável ou não.

Nesse sentido, afirma Ayres Britto que “a Constituição brasileira opera por um intencional silêncio. Que já é um modo de atuar mediante o saque da kelsiniana norma geral negativa, segundo a qual “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”.

Portanto, conferir interpretação constitucional ao artigo 1.723 do Código Civil significa aplicar o silêncio da Carta Magna, bem como princípios fundamentais nela contidos, a fim de reconhecer uma realidade que se faz cada vez mais presente na sociedade e que, até o presente momento, era tratada apenas como sociedade empresarial de fato na qual aos parceiros era somente assegurada a divisão de bens obtidos durante o período de convívio e proporcionalmente à participação em sua aquisição.

Ressalte-se, no entanto, que com o reconhecimento da união estável de casais homoafetivos não importa apenas na garantia dos direitos previstos no artigo 1723 do CC, mas, também, nas obrigações de prestar lealdade, respeito, assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos, conforme disposto pelo artigo 1724 do mesmo diploma legal. Resta, agora, saber se, algum dia, será possível conferir a esse tipo de união o direito de conversão em casamento, conforme previsto no artigo. 1.726 do Código Civil.

Contudo, sendo esse tema ainda bastante controverso, entende-se por oportuno deixa-lo para outra ocasião, quando, por fim, o Legislativo, ou até mesmo o Judiciário ache por bem debruçar-se sobre ele.

A autora é advogada integrante da Popp&Nalin Sociedade de Advogados. www.poppnalin.adv.br